110年不動產經紀人民法概要解答(大日不動產研究中心)
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一、甲與乙共有一筆土地，甲持分2/3，乙持分為1/3。乙分别於99年1 月28 日、99 年8 月10 日、99 年9 月8 日設定最高限額抵押權與丙、丁、戊等人。嗣後甲與乙於110 年3 月18 日訴請法院分割，兩人並因此取得因分割而形成單獨所有的土地，而上述三筆抵押權按應有部分比例移轉到甲與乙之土地上。甲不服該抵押權移轉到自己分得單獨所有的土地上，遂向法院起訴請求塗銷抵押權登記。請問甲之請求是否有理由？（25 分）
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答:
一、甲訴請塗銷抵押權登記為無理由：
(一) 按「共有人自共有物分割之效力發生時起，取得分得部分之所有權」、「應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：一、權利人同意分割。二、權利人已參加共有物分割訴訟。三、權利人經共有人告知訴訟而未參加」，民法第824-1條定有明文。
(二) 本件甲、乙係透過判決分割共有之土地，依照民法第824-1條第2項規定，抵押權人之權利原則上不會因共有物分割而受影響，亦即，抵押權人之抵押權仍存在於共有物之全部。但如有：1.抵押權人同意分割、或2.抵押權人已參加共有物分割訴訟、或3.抵押權人經共有人告知訴訟而未參加訴訟時，則其抵押權將移轉存續於抵押人(即某乙)所分得之部分。
(三) 因此，甲乙分割共有土地之訴訟中，如有上述三種情形之一時，抵押權人之抵押權應移轉於某乙所分得之部分，則甲訴請就自己分得部分塗銷抵押權之登記應有理由，反之，則無理由。
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二、甲為了避免債主追討以及法院強制執行拍賣其不動產，而與乙通謀虛偽意思表示進行土地買賣。乙因此取得甲所有之A 地，並且完成移轉登記。乙於99 年1 月28 日死亡、其子女丙與丁於99年2 月2 日辦妥繼承登記。請問(一)丙丁何時取得A 地所有權？又嗣後甲向丙與丁請求塗銷登記，返還其所有之土地，請問(二)甲之請求是否有理由？（25 分）
答:
(一)丙丁何時取得所有權?論述如下：
1.按民法第759條規定：「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權」。亦即，因繼承等非法律行為而取得不動產物權者，登記只是處分要件而非生效要件。又「繼承，因被繼承人死亡而開始」，民法第1147條定有明文。
2.題示情形，乙於民國99年1月28日死亡，則乙之繼承人丙、丁於同一日因繼承而取得A地所有權。
(二) 甲向丙、丁請求塗銷登記並返還其所有之土地，為有理由：
1. 按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人」，民法第87條第1項定有明文。而法律上所稱無效者，乃自始確定不生效力。又民法第759-1條規定：「因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響」。本條係為保障「交易安全」，故規定依「法律行為」為物權變動者如為信賴不動產登記之善意第三人，則賦予一定之保障，以維護交易安全。
2.題示情形，A地固然登記於某乙名下，乙死亡後，其繼承人丙、丁因繼承而取得A地之登記名義。然而丙、丁究非因法律行為而取得A地之所有權，因此不得主張善意保護。因此，甲乙間就A地所為通謀虛偽意思表示既為自始無效，丙丁亦不得主張善意保護、善意受讓，則甲請求丙丁塗銷登記並返還A地為有理由。