115年地政士-【民法概要】考題解析 (大日不動產研究中心)
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一、甲66歲終身未婚、膝下無子，父母已過世，日前猝逝家中，有二位親兄弟 乙丙多年不往來亦不願處理甲之
後事。甲生前預立遺囑，將名下財產與積蓄共1002萬元留給長期照顧他起居的乾兒子丁。請問:
(一) 乙丙對甲之遺產有無繼承權?(5分)
(二) 乙丙是否喪失繼承權?(10分)
(三) 乙丙對甲之遺產可對丁主張什麼權利 ? 可請求之金額多少? (10分)
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答:
(一)乙丙對甲之遺產有繼承權：
1.按民法第1138條規定，遺產繼承人，除配偶外，依下列順序定之：直系血親卑親屬、父母、兄弟姊妹、祖父母。
2.依題示甲未婚無配偶、無子嗣且父母雙亡，又甲之乾兒子丁未經合法收養，非民法上之法定繼承人，故甲之兄弟乙丙為民法第1138條所規定第三順位之繼承人，對甲之遺產有繼承權。且依民法第1141條規定，同一順位繼承人有數人時，按人數平均繼承。因此乙、丙之應繼分各為二分之一。
(二)乙丙並未喪失繼承權
1.為維持社會倫理道德，民法第1145條定有喪失繼承權之規定，其中第1項第5款規定「對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者。」
2.實務見解(74年台上字第1870號判例)雖認為，繼承人長年不予探望臨終之被繼承人，使其感受精神上重大痛苦，可構成重大虐待。惟本件乙、丙僅為甲之兄弟，並非直系血親卑親屬，其多年不往來是否當然構成重大虐待或侮辱，尚非無疑。
3.縱認乙、丙多年不往來及不願處理後事之行為，已達重大虐待之程度，惟依提示甲生前未曾表示乙丙不得繼承，故不符合民法第1145條第1項第5款表示失權之規定，乙丙並未喪失繼承權。
(三)乙丙得對丁主張特留分扣減權，分別可請求167萬元：
1.按民法第1187條規定，遺囑人得以遺囑自由處分遺產，但不得違反關於特留分之規定。第1223條規定，兄弟姊妹之特留分，為其應繼分三分之一。
2.本件甲以遺囑將遺產1002萬全部留給乾兒子丁，丁為受遺贈人。甲之遺贈行為，已侵害法定繼承人乙、丙之特留分，乙、丙得依民法第1225條規定，對丁主張特留分扣減權。
3.乙、丙各自得請求之特留分金額為167萬元，計算式如下
遺產總額1002萬元
乙、丙之應繼分：各1/2
乙、丙之特留分比例：應繼分之1/3
計算式：1002萬元×1/2×1/3=167萬元
備註：本題考試時，民法第1223條關於兄弟姊妹的特留分尚未修法刪除，故解答如上。立法院於民國115年7月28日三讀修正民法第1223條，刪除兄弟姊妹特留分的規定。修法部份，經總統於115年8月17日公布，公布後6個月施行。因此116年2月18日以後，如果被繼承人生前有預立遺囑不讓兄弟姊妹有繼承權時，兄弟姊妹亦無特留分的權利。本題解答將變更為：(一)乙丙對甲無遺產繼承權(因為甲有預立遺囑)。(二)乙丙將喪失遺產繼承權(因為甲有預立遺囑)。(三)乙丙無特留分可資主張。
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二、甲租用乙之土地建築房屋，甲已居住近50年。乙在日前將土地賣給建商丙並過戶完畢，丙因此要求甲拆屋還地。請問甲可以主張什麼權利? 請以民法詳述之。(25分)
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答:
(一)甲得主張買賣不破租賃，丙不得請求拆屋還地
1.本件甲租地建屋居住近50年，雙方存有未定期限之基地租賃契約。依現行民法第425條第2項規定，未經公證之不定期不動產租賃，固無「買賣不破租賃」之適用。
2.惟查，民法第425條第2項於民國89年修正施行，而本件基地租賃契約成立於50年前(約民國65年)，依最高法院98年度第2次民事庭會議紀錄，意旨，基於保護修正前之既有秩序與法律安定性，於修法前成立之不定期租賃，縱於修法後始讓與所有權，仍無適用修正後第2項限制之餘地。
3.故本案仍應適用修正前之規定，即舊民法第425條之「所有權讓與不破租賃」原則。乙、甲間之租賃契約對受讓人丙仍繼續存在，甲為有權占有，丙不得請求拆屋還地。
(二)甲得行使優先承買權，並請求塗銷丙之所有權移轉登記
1.民法第426條之2規定，租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權；出賣人應將出賣條件以書面通知優先承買權人，優先承買權人於通知達到後10日內未以書面表示承買者，始視為放棄；出賣人未以書面通知優先承買權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人。
2.依實務見解，民法第426條之2之優先承買權具有相對之物權效力，亦即出賣人與第三人間以買賣為原因而成立之移轉所有權行為，對於優先承買權人不生效力，優先承買權人仍得行使優先承買權，請求塗銷該移轉所有權登記。
若乙將土地出賣予建商丙時，未依民法第426條之2第2項規定，將出賣條件以書面通知甲。依民法第426條之2第3項規定，該所有權移轉登記不得對抗甲，甲仍得行使優先承買權，並得主張塗銷乙丙間之移轉所有權登記。
※備註：109年度台上字第3277號、99年度台上字第1699號
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三、甲與乙分別共有A地，應有部分各二分之一，並登記於土地登記簿，甲與乙就共有之A地為A1及A2二筆土地，而由甲乙各單獨 取得所有權。請問共有物分割是否會影響丙之抵押權 ? 丙之抵押權如何處理 ? 請依民法詳述之。(25分 )
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答:
(一)共有物分割原則上不影響丙之抵押權
1.依民法第824條之1第2項本文規定，應有部分有抵押權者，其權利不因共有物之分割而受影響。此係因共有物之應有部分乃抽象存在於共有物之全部，且依民法第868條抵押權之不可分性與追及效力，抵押權原則上仍應繼續存在於分割後之各宗土地上。
2.本件甲以A地應有部分設定抵押權予丙，嗣後甲、乙將A地分割為A1、A2，分別單獨取得所有權。依前開規定，丙之抵押權原則上不因共有物分割而消滅，仍存在於分割後之A1、A2土地上。
(二)例外情形下，丙之抵押權移存於甲分得之A1土地：
1.民法第824條之1第2項但書規定，如有下列情形之一，應有部分上之抵押權移存於抵押人所分得之部分：①權利人同意分割。②權利人已參加共有物分割訴訟。③權利人經告知訴訟而未參加。
2.本件抵押人甲於分割後單獨取得A1土地。故若抵押權人丙同意甲、乙分割，或丙已參加共有物分割訴訟，或經告知訴訟而未參加者，則丙之抵押權即移存於甲分得之A1土地，而不再存在於乙分得之A2土地。
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四、甲長期照顧年邁母親丁，但長年居住美國的姐姐乙近日返臺後，私自帶著意識清楚的丁到銀行，將丁的千萬現金設立信託，受益人登記為乙與妹妹丙。請以信託法說明:
(一)信託契約是否無效 ? (15分)
(二)甲可否請求受益人變更增加甲 ? (10分)
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答:
(一)信託行為有效
1.信託法第一條規定：稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。依照受益人為委託人或第三人，區分成自益信託與他益信託。又信託法第五條規定：信託行為，有左列各款情形之一者，無效：1.其目的違反強制或禁止規定者。2.其目的違反公共秩序或善良風俗者。3.以進行訴願或訴訟為主要目的者。4.以依法不得受讓特定財產權之人為該財產權之受益人者。
2.依照題目意旨，丁母意識清楚，且無信託法第五條無效之原因，因此所訂立之信託契約有效。
(二)除非信託行為另有保留或受益人同意，否則不得增加受益人
1.信託法第三條規定：委託人與受益人非同一人者，委託人除信託行為另有保留外，於信託成立後不得變更受益人或終止其信託，亦不得處分受益人之權利。但經受益人同意者，不在此限。亦即在他益信託下，受益人的受益權原則上是確定不會被變更，除非信託行為另有保留或徵得受益人同意。
2.依照題目意旨，丁母成立的是他益信託，因此，原則上甲不可以要求變更增加受益人，除非信託行為另有保留或徵得受益人同意。